貴州雙升制藥有限公司（以下簡稱“雙升公司”）訴貴州長生藥業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡稱長生公司）商業(yè)詆毀糾紛一案，雙升公司的訴訟請求是：1.判令被告立即停止針對原告所實施的商業(yè)詆毀行為；2.判令被告在《貴州日報》或其他全國公眾性媒體報刊公開登報聲明、消除被告侵權(quán)行為造成的不良影響；3.判令被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失及律師費共計300萬元；4.本案訴訟費由被告承擔(dān)。

長生公司一審答辯稱：2002年11月15日，被告向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請了名稱為“治療婦科疾病的栓劑及其制備工藝”的發(fā)明專利。2003年9月26日，被告以上述專利為優(yōu)先權(quán)向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請了名稱為“治療婦科疾病的栓劑及其制備工藝”的發(fā)明專利，該專利于2005年10月26日獲得授權(quán)，專利號ＺＬ0314××××.4，專利到期日為2023年9月26日。上述專利共有栓劑和制備栓劑的工藝兩項權(quán)利要求。被告在藥源網(wǎng)及快速問醫(yī)生－有問必答網(wǎng)站上搜索發(fā)現(xiàn)，該網(wǎng)站發(fā)布原告生產(chǎn)的國藥準(zhǔn)字Ｚ20026596百草婦炎清栓各成分及含量信息與被告上述專利權(quán)利要求1的保護(hù)內(nèi)容相同，落入了被告上述專利權(quán)利要求1的保護(hù)范圍。依照專利法第十一條之規(guī)定，原告未經(jīng)被告許可而生產(chǎn)銷售百草婦炎清栓的生產(chǎn)經(jīng)營行為構(gòu)成了對被告上述專利權(quán)的侵害，造成了被告巨大經(jīng)濟(jì)損失。

一審法院認(rèn)定事實如下：

一、原告雙升公司經(jīng)營范圍及其專利取得情況

原告雙升公司原名為“貴陽舒美達(dá)制藥廠有限公司”，該公司于2002年7月4日成立，于2016年6月29日更名為“貴州雙升制藥有限公司”，其經(jīng)營范圍包括生產(chǎn)、銷售中成藥、藥械、保健藥品，藥品及保健品的研究、技術(shù)開發(fā)等。涉案名稱為“百草婦炎清栓”（藥品批準(zhǔn)文號：國藥準(zhǔn)字Ｚ20026596）的藥品原由貴州奧鑫制藥有限責(zé)任公司生產(chǎn)，經(jīng)貴州省食品藥品監(jiān)督管理局審批，該藥品生產(chǎn)企業(yè)于2014年3月14日變更為“貴陽舒美達(dá)制藥廠有限公司”，又于2016年10月9日變更為原告雙升公司。2017年1月15日，雙升公司就其用于治療婦科疾病的栓劑與制備方法向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請發(fā)明專利，國家知識產(chǎn)權(quán)局經(jīng)審查決定授予其專利權(quán)，授權(quán)公告日為2020年6月16日，發(fā)明名稱為“一種栓劑及其制備方法”、專利號為ＺＬ20171004××××.3，該專利期限為自申請日起算二十年。

二、被告長生公司經(jīng)營范圍及其專利取得情況

被告長生公司成立于1996年5月17日，其經(jīng)營范圍包括栓劑、洗劑、搽劑、酊劑、顆粒劑、膠囊劑自產(chǎn)自銷等。長生公司曾于2003年9月26日就其發(fā)明的一種治療婦科疾病的栓劑及其制備工藝向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請發(fā)明專利，國家知識產(chǎn)權(quán)局經(jīng)審查決定授予其專利權(quán)，授權(quán)公告日為2005年10月26日，發(fā)明名稱為“治療婦科疾病的栓劑及其制備工藝”、專利號為ＺＬ0314××××.4，該專利期限為自申請日起算二十年。

三、引發(fā)本案訴訟的系爭事實情況

2018年3月20日，長生公司委托代理人北京華科聯(lián)合專利事務(wù)所的執(zhí)行合伙事務(wù)人王為向北京市國立公證處申請證據(jù)保全。分別就地址為“www.yaopinnet.com”、頁面內(nèi)顯示為“醫(yī)藥招商藥品招商醫(yī)藥代理專業(yè)醫(yī)藥網(wǎng)站藥源網(wǎng)”的網(wǎng)站,及地址為“www.120ask.com”、頁面內(nèi)顯示為“快速問醫(yī)生健康問題免費在線咨詢專家醫(yī)生有問必答網(wǎng)”的網(wǎng)站中，所涉雙升公司國藥準(zhǔn)字Z20026596百草婦炎栓、百仙（百草婦炎清栓）相關(guān)頁面信息進(jìn)行保全。該公證處于同年3月21日就上述保全證據(jù)行為分別出具（2018）京國立內(nèi)經(jīng)證字第860、861號《公證書》。

2018年4月11日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院受理長生公司訴雙升公司及案外人北京三人眾信信息技術(shù)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案，案號（2018）京73民初326號。該案中，長生公司以雙升公司及案外人北京三人眾信信息技術(shù)有限公司生產(chǎn)、銷售、許諾銷售“百草婦炎清栓”藥品侵害其涉案專利權(quán)為由，主張刪除藥源網(wǎng)上由雙升公司生產(chǎn)銷售百草婦炎清栓的相關(guān)宣傳內(nèi)容，同時主張雙升公司停止生產(chǎn)和銷售該藥品、賠償損失并道歉。

2018年5月31日，雙升公司就長生公司涉案專利向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出無效宣告請求，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會經(jīng)審查后，于2019年2月3日作出《無效宣告請求審查決定書》（第38904號），決定“維持03143332.4號發(fā)明專利權(quán)有效”。雙升公司不服該決定，向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起發(fā)明專利權(quán)無效的行政訴訟，該院于2019年6月20日立案受理，案號（2019）京73行初7334號。

2019年11月4日，原告雙升公司（甲方）與貴州百靈企業(yè)集團(tuán)制藥股份有限公司（以下簡稱“百靈公司”）之子公司西藏金靈醫(yī)藥科技開發(fā)有限公司（乙方，以下簡稱“金靈公司”）簽訂《合作協(xié)議》，約定就“百草婦炎清栓”藥品生產(chǎn)、銷售進(jìn)行合作，合作期限自2020年1月1日起至2027年12月31日止，合作藥品名稱為百草婦炎清栓、包裝規(guī)格為2g×4粒/盒、件裝量200盒/件，第一年度提貨量100萬盒、第二年度提貨量200萬盒、第三年度提貨量400萬盒、第四年度提貨量600萬盒、第五年度提貨量800萬盒、剩余年限的提貨量不得低于前一年度提貨量。

2020年3月18日，長生公司委托北京華科聯(lián)合專利事務(wù)所（普通合伙）向百靈公司發(fā)送《法律告知函》，內(nèi)容為：“貴州百靈企業(yè)集團(tuán)制藥股份有限公司：我們是北京華科聯(lián)合專利事務(wù)所（普通合伙），受貴州長生藥業(yè)有限公司（以下簡稱‘長生公司’）的委托，依法代表長生公司向貴公司發(fā)出本告知函，貴公司的有關(guān)行為涉嫌侵害了長生公司的專利權(quán)，應(yīng)立即停止。長生公司是中國唯一的合法‘百草婦炎清栓’產(chǎn)品生產(chǎn)廠家。近日，市場上大量出現(xiàn)貴州雙升制藥有限公司（以下簡稱雙升公司）的‘百草婦炎清栓產(chǎn)品’，給長生公司產(chǎn)品銷售造成極大沖擊。經(jīng)調(diào)查，這些產(chǎn)品均系貴公司接受雙升公司的委托生產(chǎn)。針對這種情況，我們代表長生公司向貴公司著重告知如下事項：

一、長生公司‘百草婦炎清栓’產(chǎn)品擁有‘治療婦科疾病的栓劑及其制備工藝’的‘ＺＬ0314××××.4’中國專利權(quán)。長生公司生產(chǎn)的百草婦炎清栓’產(chǎn)品擁有‘治療婦科疾病的栓劑及其制備工藝’的‘ＺＬ0314××××.4’中國專利權(quán)，該專利于2005年10月26日獲得國家知識產(chǎn)權(quán)局授權(quán)。根據(jù)專利法的規(guī)定，任何單位未經(jīng)授權(quán)，不得擅自制造、使用、銷售、許諾銷售、進(jìn)口專利產(chǎn)品。因此凡未經(jīng)專利權(quán)人書面許可，從事上述行為的，均將構(gòu)成對上述中國專利的侵害，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

二、國家知識產(chǎn)權(quán)局已經(jīng)確認(rèn)長生公司‘百草婦炎清栓’產(chǎn)品專利權(quán)有效。自2017年開始，長生公司就已經(jīng)注意到雙升公司在開展‘百草婦炎清栓’的招投標(biāo)、生產(chǎn)、銷售、推廣等活動。經(jīng)過樣品對比及檢測，雙升公司的‘百草婦炎清栓’的核心技術(shù)正是長生公司上述專利中所保護(hù)的技術(shù)方案，其圍繞‘百草婦炎清栓’產(chǎn)品所開展的一切生產(chǎn)、銷售等商業(yè)行為均屬于侵害長生公司專利權(quán)的非法行為。因此，我們接受長生公司委托，屢次致函雙升公司，要求其停止侵權(quán)行為。2018年7月，雙升公司向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請長生公司‘ＺＬ0314××××.4’號專利權(quán)無效。2019年2月，國家知識產(chǎn)權(quán)局作出第38904號《無效宣告請求審查決定書》，認(rèn)定長生公司‘ＺＬ0314××××.4’號專利權(quán)合法、有效。至此，雙升公司侵害長生公司專利權(quán)的事實清楚，長生公司已向貴陽市中級人民法院起訴要求賠償損失。

三、貴公司與雙升公司簽訂協(xié)議，受托生產(chǎn)‘百草婦炎清栓’產(chǎn)品行為，構(gòu)成了對長生公司專利權(quán)的侵害。根據(jù)我國專利法規(guī)定，未經(jīng)專利權(quán)人授權(quán)許可，任何人不得制造、銷售、使用、許諾銷售、進(jìn)口專利產(chǎn)品。貴公司是全國知名制藥企業(yè)，也是備受矚目的上市公司，擁有完備的法律和風(fēng)控體系。但是，貴公司或因一時疏忽大意，或被雙升公司欺騙，與雙升公司簽訂合同，受托生產(chǎn)‘百草婦炎清栓’產(chǎn)品的行為，已經(jīng)構(gòu)成對長生公司專利權(quán)的侵害。四、長生公司要求事項：為此，我們作為長生公司的授權(quán)代表，鄭重地要求貴公司立即停止與雙升公司之間的合作，停止生產(chǎn)雙升公司‘百草婦炎清栓’產(chǎn)品以及與此相關(guān)的一切商業(yè)活動。請貴公司在收到本告知函之日起30日內(nèi)書面告知本事務(wù)所或長生公司有關(guān)停止上述行為的事實情況。需要提醒貴公司注意的是，繼續(xù)從事侵害活動，或未在規(guī)定的時間內(nèi)進(jìn)行書面答復(fù)，均將導(dǎo)致貴公司承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。作為書面答復(fù)，貴公司可直接答復(fù)給北京華科聯(lián)合專利事務(wù)所（普通合伙）或長生公司。特此警示！附：1.‘ＺＬ0314××××.4’號專利權(quán)證書；2.國家知識產(chǎn)權(quán)局第38904號《無效宣告請求審查決定書》”。

2020年3月30日，被告長生公司發(fā)出《聲明函》（未說明受函對象），內(nèi)容為“貴州長生藥業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡稱‘長生藥業(yè)’）做出以下聲明：長生藥業(yè)擁有中國發(fā)明專利‘治療婦科疾病的栓劑及其制備工藝’（專利號ＺＬ0314××××.4）的專利權(quán)。該專利于2005年10月26日獲得國家知識產(chǎn)權(quán)局授權(quán)，要求保護(hù)‘百草婦炎清栓’的配方和制備方法。長生藥業(yè)是受法律保護(hù)的、唯一的‘百草婦炎清栓’藥品生產(chǎn)廠家。長生藥業(yè)生產(chǎn)的藥品是唯一的、受法律保護(hù)的、可使用‘百草婦炎清栓’名稱的藥品。2019年2月3日，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會針對貴州雙升制藥有限公司提出的關(guān)于該專利的無效宣告請求做出審查決定，駁回貴州雙升制藥有限公司的申請，判定維持長生藥業(yè)的專利權(quán)有效。根據(jù)中國專利法的規(guī)定，任何單位未經(jīng)專利權(quán)人授權(quán)，不得擅自制造、使用、銷售、許諾銷售、進(jìn)口專利產(chǎn)品。因此，貴州雙升制藥有限公司未經(jīng)專利權(quán)人長生公司書面許可，非法生產(chǎn)或委托生產(chǎn)、銷售、推廣、招投標(biāo)等所有圍繞所謂‘百草婦炎清栓’產(chǎn)品開展的商業(yè)活動，都構(gòu)成對長生藥業(yè)享有的上述專利權(quán)的侵害，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。敬請社會各界知悉上述事宜，謹(jǐn)慎選擇，凡參與貴州雙升制藥有限公司‘百草婦炎清栓’產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售、推廣等一切以盈利為目的的商業(yè)行為的個人或單位，都將承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。特此聲明。附件：1.發(fā)明專利證書；2.無效宣告請示審查決定書”。

2020年4月16日，金靈公司向雙升公司發(fā)送《關(guān)于暫停‘百草婦炎清栓’合作的函》，內(nèi)容為“貴州雙升制藥有限公司：我司于2020年4月2日收到集團(tuán)公司發(fā)來的北京華科聯(lián)合專利事務(wù)所的法律告知函，該事務(wù)所受貴州長生藥業(yè)有限責(zé)任公司的委托，認(rèn)為貴州長生藥業(yè)有限公司的‘百草婦炎清栓’產(chǎn)品擁有中國專利權(quán)。并稱未經(jīng)專利權(quán)人書面許可，銷售貴司生產(chǎn)的‘百草婦炎清栓’，將構(gòu)成專利的侵害，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，并要求立即停止有關(guān)涉嫌侵害長生公司專利權(quán)的行為。現(xiàn)全國各地市場的商業(yè)公司也接到貴州長生藥業(yè)有限公司就此事的聲明函，商業(yè)公司謹(jǐn)慎表示不愿再銷售貴司生產(chǎn)的‘百草婦炎清栓’，如全國各地藥品商業(yè)皆不愿配送，就算我司有意，也無法進(jìn)行銷售。鑒于此，我司只得暫停與貴司就‘百草婦炎清栓’的相關(guān)合作，也希望貴司盡快解決此糾紛，以便再度合作”。

另查明：1.國家藥品監(jiān)督管理局所編《國家中成藥標(biāo)準(zhǔn)匯編（外科、婦科分冊）》（2002年）記載，“百草婦炎清栓”（批件號：2002ZD－1077）標(biāo)準(zhǔn)由貴州奧鑫制藥有限責(zé)任公司提出，生產(chǎn)單位包括貴州奧鑫制藥有限責(zé)任公司（藥品批準(zhǔn)文號：國藥準(zhǔn)字Z20016596）、貴州長生制藥有限責(zé)任公司（藥品批準(zhǔn)文號：國藥準(zhǔn)字Z20026597）。2.雙升公司提交的蓋有金靈公司印章的銷售明細(xì)顯示，其所生產(chǎn)的“百草婦炎清栓”藥品發(fā)往山東、河北、重慶、天津、山西、寧夏等多個省份藥業(yè)公司。3.長生公司提交的日期為2020年6月18日的《寧夏達(dá)美醫(yī)藥有限公司如意苑大藥房零售單》顯示，每盒規(guī)格為2g*4s的“百草婦炎清栓”（雙升公司生產(chǎn)）藥品，兩盒售價共76元。

一審法院認(rèn)為

一審法院認(rèn)為，本案訟爭焦點主要有二：一、長生公司發(fā)出《法律告知函》、《聲明函》是否構(gòu)成商業(yè)詆毀；二、若構(gòu)成商業(yè)詆毀，則長生公司民事責(zé)任如何確定。

一、關(guān)于長生公司發(fā)送《法律告知函》、《聲明函》是否構(gòu)成商業(yè)詆毀的問題

商業(yè)競爭關(guān)系中，紛爭在所難免，法律保護(hù)公平合法的競爭關(guān)系，制裁通過詆毀等方式損害競爭對手而謀取商業(yè)利益的不法行為。涉案糾紛與專利權(quán)有關(guān)，專利法及其司法解釋倡導(dǎo)協(xié)商解決專利權(quán)紛爭，并允許權(quán)利人通過警告等方式實施一定的私力維權(quán)行為，對競爭過程中正當(dāng)且適當(dāng)?shù)乃搅S權(quán)行為保持必要容忍度，但私力維權(quán)應(yīng)限于披露客觀事實、提示法律風(fēng)險、聲明維權(quán)意愿等合理范圍，借競爭而打壓對手、以維權(quán)而實施損害，以及在私力維權(quán)中超出法律容忍度的不當(dāng)或過當(dāng)行為均應(yīng)受到約束和制止。

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和非法人組織”、第十一條規(guī)定“經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”。依照此規(guī)定，商業(yè)詆毀行為主體系從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的經(jīng)營者，行為表現(xiàn)為編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，行為結(jié)果上損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。經(jīng)審查，本案被告長生公司與原告雙升公司均系從事醫(yī)藥行業(yè)的企業(yè)，具有同業(yè)競爭關(guān)系，被告長生公司發(fā)送的《法律告知函》、《聲明函》內(nèi)容包含虛假、誤導(dǎo)性信息，對雙升公司商業(yè)信譽(yù)造成了損害，已構(gòu)成商業(yè)詆毀。

1.長生公司發(fā)送的《法律告知函》傳遞了虛假、誤導(dǎo)性信息

虛假信息，一般為沒有根據(jù)、無中生有的或者雖有但已然被歪曲的信息；誤導(dǎo)性信息，一般則指信息雖然真實，但未得以完整陳述，或者經(jīng)斷章取義、宣傳渲染、誤導(dǎo)性解讀等，致人引發(fā)錯誤聯(lián)想的信息。我國1993年施行的反不正當(dāng)競爭法第十四條規(guī)定構(gòu)成商業(yè)詆毀的信息內(nèi)容為“虛偽事實”，而2017年修訂的反不正當(dāng)競爭法第十一條則將其規(guī)定為“虛假信息或者誤導(dǎo)性信息”，2019年修訂的反不正當(dāng)競爭法沿襲2017年的規(guī)定，這一法律規(guī)定的沿革與變遷，在虛偽事實的基礎(chǔ)上，將虛假或者不合理的，以及不準(zhǔn)確、誤導(dǎo)或者不必要的損害性陳述亦納入了構(gòu)成商業(yè)詆毀的信息內(nèi)容范圍。具體到本案中，被告長生公司以其擁有名稱為“治療婦科疾病的栓劑及其制備工藝”、專利號為ＺＬ0314××××.4的發(fā)明專利為由，就雙升公司生產(chǎn)銷售的“百草婦炎清栓”藥品向其提出侵權(quán)主張，并向雙升公司的合作客戶百靈公司發(fā)送具有警告性質(zhì)的《法律告知函》，繼而又發(fā)出《聲明函》，該發(fā)函行為本身并無不當(dāng)，但長生公司在該函件中傳遞了大量虛假、誤導(dǎo)性信息，超過了私力維權(quán)的正當(dāng)、適當(dāng)范圍。

第一，函件內(nèi)容包含不實陳述。一方面，被告長生公司宣稱其“是中國唯一的合法‘百草婦炎清栓’產(chǎn)品生產(chǎn)廠家”、其藥品“是唯一的、受法律保護(hù)的、可使用‘百草婦炎清栓’名稱的藥品”。然而根據(jù)查明的事實，雙升公司“百草婦炎清栓”藥品系經(jīng)藥品監(jiān)督管理部門審批而獲準(zhǔn)生產(chǎn)，該公司擁有合法生產(chǎn)資質(zhì)。雖然雙升公司舉示的部分早期批文因其未能提交原件而在本案中不具證明力，但從其生產(chǎn)的“百草婦炎清栓”之藥品批準(zhǔn)文號看，該藥品批準(zhǔn)文號為國藥準(zhǔn)字Z20026596，結(jié)合國家藥品監(jiān)督管理局《關(guān)于統(tǒng)一換發(fā)并規(guī)范藥品批準(zhǔn)文號格式的通知》（國藥監(jiān)注[2002]33號）第一條“‘19’、‘20’代表2002年1月1日以前國家藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)的藥品”之規(guī)定，能夠確定該藥品至遲于2002即由雙升公司所承繼的企業(yè)貴州奧鑫制藥有限責(zé)任公司獲準(zhǔn)生產(chǎn)上市，一直沿襲至今，國家藥品監(jiān)督管理局所編《國家中成藥標(biāo)準(zhǔn)匯編》的記載印證了該事實。而長生公司以其于2003年申請、2005年獲得授權(quán)公告的專利權(quán)，即宣稱其系該藥品唯一合法的生產(chǎn)廠家，此明顯屬于片面夸大其辭的虛假信息，該虛假信息的傳遞，變相詆毀并將損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)。

另一方面，被告長生公司宣稱“國家知識產(chǎn)權(quán)局已經(jīng)確認(rèn)長生公司‘百草婦炎清栓’產(chǎn)品專利權(quán)有效”、“該專利于2005年10月26日獲得國家知識產(chǎn)權(quán)局授權(quán)，要求保護(hù)‘百草婦炎清栓’的配方和制備方法”。然而專利權(quán)與藥品本身并不等同，國家知識產(chǎn)權(quán)局授予長生公司的是名稱為“治療婦科疾病的栓劑及其制備工藝”的發(fā)明專利，而該專利轉(zhuǎn)換為藥品生產(chǎn)上市尚需經(jīng)過藥品監(jiān)督管理部門的審批，發(fā)明專利的授權(quán)并不等同于藥品生產(chǎn)上市的許可。同樣，國家知識產(chǎn)權(quán)局針對雙升公司請求宣告長生公司專利權(quán)無效的審查決定，系維持長生公司名稱為“治療婦科疾病的栓劑及其制備工藝”的專利權(quán)有效而非確認(rèn)長生公司“百草婦炎清栓”產(chǎn)品專利權(quán)有效，這是兩個并不相同的概念和法律范疇。長生公司將其專利授權(quán)等同于藥品生產(chǎn)許可，并通過具備專業(yè)素養(yǎng)的北京華科聯(lián)合專利事務(wù)所向百靈公司傳播該虛假信息，明顯具有混淆視聽以達(dá)成終止百靈公司與雙升公司合作之目的。

第二，函件侵權(quán)定性尚無依據(jù)。發(fā)明專利侵權(quán)與否，需要非常專業(yè)的判斷。雖然法律不能強(qiáng)人所難，不能苛求侵權(quán)警告內(nèi)容完全確定和毫無疑義，但在行使警告權(quán)利時，應(yīng)當(dāng)注意措辭和限度，在披露詳實信息與法律規(guī)范的基礎(chǔ)上對涉嫌侵權(quán)行為作出合理提醒以供他人自主判斷，而不能以己之見左右或強(qiáng)加于他人而形成誤導(dǎo)、對他人正常的商業(yè)往來造成損害。長生公司既已就雙升公司生產(chǎn)銷售的“百草婦炎清栓”向人民法院提起侵權(quán)之訴，則當(dāng)更加謹(jǐn)慎，尊重侵權(quán)與否的司法定性。而其在雙升公司對其前述專利權(quán)構(gòu)成侵權(quán)與否尚無定性結(jié)論，且明知雙升公司具有合法生產(chǎn)資質(zhì)并已向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請發(fā)明專利的情況下，直接以其主觀判斷宣告“雙升公司的‘百草婦炎清栓’的核心技術(shù)正是長生公司對上述專利中所保護(hù)的技術(shù)方案，其圍繞‘百草婦炎清栓’產(chǎn)品所開展的一切生產(chǎn)、銷售等商業(yè)行為均屬于侵害長生公司專利權(quán)的非法行為”、“貴州雙升制藥有限公司未經(jīng)專利權(quán)人長生公司書面許可，非法生產(chǎn)或委托生產(chǎn)、銷售、推廣、招投標(biāo)等所有圍繞所謂‘百草婦炎清栓’產(chǎn)品開展的商業(yè)活動，都構(gòu)成對長生藥業(yè)享有的上述專利權(quán)的侵害，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任”，并要求百靈公司立即停止與雙升公司合作、函告社會“敬請社會各界知悉上述事宜，謹(jǐn)慎選擇，凡參與貴州雙升制藥有限公司‘百草婦炎清栓’產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售、推廣等一切以盈利為目的的商業(yè)行為的個人或單位，都將承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，此系不準(zhǔn)確且主觀、片面的誤導(dǎo)性信息，該信息的傳遞明顯不具正當(dāng)性和適當(dāng)性。

第三，函件使用言辭存在偏頗。如“但是貴公司或因一時疏忽大意，或被雙升公司欺騙”之辭，明顯具有詆毀之意，已經(jīng)超過了正當(dāng)?shù)木娣秶挥秩纾百F公司是全國知名制藥企業(yè)，也是備受矚目的上市公司”的表述，系借百靈公司對商業(yè)聲譽(yù)的顧慮而達(dá)成要求其停止與雙升公司合作的目的；再如，“立即停止與雙升公司之間的合作，停止生產(chǎn)雙升公司‘百草婦炎清栓’產(chǎn)品以及與此相關(guān)的一切商業(yè)活動”并限30日內(nèi)予以書面答復(fù)之要求，明顯具有強(qiáng)令之勢，超過了必要的、適當(dāng)?shù)木嫦薅取?/span>

第四，函件披露事實并不完整。長生公司僅揀取了于己有利的事實載入函件內(nèi)容，而未客觀陳述其與雙升公司之間圍繞“百草婦炎清栓”藥品發(fā)生的系列爭議與完整事實。長生公司陳述其擁有專利權(quán)，而對雙升公司及其所承繼的企業(yè)長期以來經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)生產(chǎn)“百草婦炎清栓”、雙升公司就其用于治療婦科疾病的栓劑與制備方法于2017年向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請發(fā)明專利的情況等信息只字未提；長生公司宣稱其專利權(quán)經(jīng)審查被維持有效，但卻隱瞞了雙升公司已經(jīng)提起宣告其專利權(quán)無效之行政訴訟且被法院所受理的事實。如前所述，信息雖然真實，但未得以完整陳述，易致人引發(fā)錯誤聯(lián)想，從而產(chǎn)生誤導(dǎo)。長生公司未完整披露觸發(fā)雙方紛爭的事實信息，因信息不全面、不準(zhǔn)確而誤導(dǎo)受函對象，從而影響作為受函對象的百靈公司作出是否繼續(xù)與雙升公司進(jìn)行合作的商業(yè)判斷，進(jìn)而影響雙升公司的利益。

基于以上所述，長生公司在其函件中，將部分沒有依據(jù)的信息、不完整的事實及未經(jīng)定性的論斷，向其競爭對手雙升公司的客戶百靈公司進(jìn)行傳遞，且言辭不當(dāng)，明顯帶有主觀故意性，符合不正當(dāng)競爭中經(jīng)營者傳播虛假信息和誤導(dǎo)性信息的商業(yè)詆毀之行為表現(xiàn)要件。

2.長生公司的詆毀行為損害了雙升公司商業(yè)信譽(yù)

綜觀函件內(nèi)容，前述虛假、誤導(dǎo)性信息呈現(xiàn)在關(guān)鍵位置且占據(jù)了大量篇幅，已足以影響百靈公司之商業(yè)判斷。長生公司向百靈公司發(fā)送案涉函件后，百靈公司之子公司金靈公司即致函雙升公司暫停合作。金靈公司向雙升公司發(fā)送的《關(guān)于暫停‘百草婦炎清栓’合作的函》內(nèi)容可證，該公司暫停與雙升公司合作的直接原因，即系長生公司在函件中將獲得專利授權(quán)直接等同于藥品生產(chǎn)許可、將維持己方專利有效直接等同于對方專利侵權(quán)等虛假、誤導(dǎo)性信息，以及長生公司作出的立即停止合作等強(qiáng)令言辭。長生公司之不當(dāng)函件內(nèi)容，已經(jīng)產(chǎn)生了損害對競爭對手雙升公司商業(yè)信譽(yù)之直接后果。

長生公司與雙升公司之間圍繞“百草婦炎栓劑”藥品及相關(guān)專利權(quán)的紛爭由來已久。從長生公司發(fā)函的動因、行為與結(jié)果來看，長生公司就與其雙升公司之間久而未決、已進(jìn)入司法程序但尚無定論的紛爭，委托具有專業(yè)資質(zhì)的專利事務(wù)所，直接向雙升公司具有一定潛力與實力的長期合作客戶，發(fā)送含有大量虛假、誤導(dǎo)性信息的函件，明顯意在通過私力行為否定雙升公司生產(chǎn)“百草婦炎清栓”藥品的合法性，從而排擠作為競爭對手的雙升公司的市場份額。該行為已經(jīng)超出了法律對于私力維權(quán)的容忍度，且直接造成了損害雙升公司商業(yè)信譽(yù)的結(jié)果。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定長生公司向雙升公司之客戶百靈公司發(fā)送《法律告知函》的行為構(gòu)成商業(yè)詆毀，長生公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此引起的民事法律責(zé)任。

二、關(guān)于長生公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任問題

第一，長生公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、消除影響的民事責(zé)任。《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十五條規(guī)定：“承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產(chǎn)；（五）恢復(fù)原狀；（六）賠償損失；（七）賠禮道歉；（八）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。以上承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。”本案中，長生公司對雙升公司的商業(yè)詆毀行為已經(jīng)構(gòu)成對雙升公司的損害，故雙升公司訴請長生公司立即停止針對其所實施的商業(yè)詆毀行為，并公開聲明、消除影響，有事實和法律依據(jù)，予以支持。因雙升公司未提交證據(jù)證明其受損業(yè)務(wù)范圍，故從必要性和合理性角度出發(fā)，考量判決執(zhí)行的可行性等因素，判令長生公司在《貴州日報》頭版刊登聲明，以消除因其商業(yè)詆毀行為給雙升公司造成的不良影響，內(nèi)容須經(jīng)法院審定。

第二，長生公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失及合理支出的民事責(zé)任。《反不正當(dāng)競爭法》第十七條規(guī)定“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。因不正當(dāng)競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。經(jīng)營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。經(jīng)營者違反本法第六條、第九條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人五百萬元以下的賠償”，《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定“確定反不正當(dāng)競爭法第十四條（對應(yīng)2019年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第十一條）規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為的賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行”，《中華人民共和國商標(biāo)法》（2019年修訂）第六十三條規(guī)定“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標(biāo)許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五百萬元以下的賠償”。

本案中，現(xiàn)無證據(jù)證明長生公司因其詆毀行為獲利，而雙升公司雖然提交了其與金靈公司簽訂的《合作協(xié)議》作為損失證據(jù)，但其以涉商業(yè)秘密為由隱去了影響本案實際損失計算的價格內(nèi)容，故本案雙升公司的實際損失和長生公司的侵權(quán)獲利均難以確定，根據(jù)相關(guān)情節(jié)酌定賠償數(shù)額。雙升公司與金靈公司簽訂的《合作協(xié)議》約定了八年期的合作期限及逐年增長的提貨量，其中第一年度即2020年度提貨量不低于100萬盒，結(jié)合雙升公司生產(chǎn)銷售的“百草婦炎清栓”藥品市場價格（與上述協(xié)議約定相近規(guī)格每盒38元），考量藥品生產(chǎn)企業(yè)的行業(yè)利潤等情況，以及長生公司的詆毀行為對雙升公司業(yè)務(wù)產(chǎn)生的現(xiàn)實與潛在影響，酌定長生公司賠償雙升公司經(jīng)濟(jì)損失及合理維權(quán)費用人民幣100萬元。

一審判決被告貴州長生藥業(yè)有限責(zé)任公司賠償原告貴州雙升制藥有限公司經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)合理開支共計100萬元等。

長生公司不服上訴，二審法院判決駁回上訴，維持原判。